Seit der Bundesrat 2010/12 angekündigt hat, das Sekretariat der Weko in eine Wettbewerbsbehörde umwandeln zu wollen, die Kartell- und Missbrauchsfälle untersucht und Antrag an das Bundesverwaltungsgericht stellt, steht die Revision des Kartellgesetzes (KG) unter keinem guten Stern.

Die ins Feld geführten Gründe - die Neuordnung sei wegen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) erforderlich und sie werde zu effizienteren Verfahren führen - sind unhaltbar: Der Europäische Menschenrechtsgerichtshof in Menarini (2011), der EFTA-Gerichtshof in Norwegische Post (2012) und das Bundesgericht in PubliGroupe (2012) haben festgestellt, dass ein System wie das geltende mit der EMRK vereinbar ist.

Gefahr der Schädigung von Schweizer Konsumenten

Die EU-Staaten mit Gerichtssystemen - Belgien  Österreich und Schweden - sind für ihre ineffizienten und überlangen Verfahren bekannt. Der Systemwechsel hätte drei Konsequenzen: Erstens Reputationsverlust - vorallem in der EU und den USA. Zweitens: Gefahr, dass – materielles Recht hin oder her – nur unzulänglich gegen Kartellabsprachen vorgegangen werden kann, die Schweizer Konsumenten schädigen. Und drittens: Abschöpfung des Löwenanteils der Bussen bei Beteiligung von Schweizer Unternehmen an europäischen und internationalen Kartellen durch ausländische Kartellbehörden.

Nationalrätin Priska Birrer-Heimo reichte am 30. September 2011 eine Motion zu unzulässigen Preisdifferenzierungen ein. Sie ist ökonomisch umstritten, die Schweiz würde sich damit in Europa noch mehr isolieren und die Regelung wäre im Ausland kaum durchsetzbar.

Abschottung des Schweizer Marktes

Zur Zeit sind drei Fälle vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hängig, in denen es um die Abschottung des Schweizer Marktes geht: Elmex, BMW und Nikon. Es wäre verfehlt, wenn der Gesetzgeber der Weko und den Gerichten in den Arm fiele.

Auch der Vorschlag von Ständerat Peter Föhn, dass das Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde mit einem «Strafbefehl» enden soll, der mangels Erhebung einer Beschwerde an das BVerwG rechtskräftig würde, ist nicht zielführend. Mit einem Strafbefehl, der typischerweise bei zu schnellem Autofahren erlassen wird, kann man die komplexe Arbeit einer Wettbewerbsbehörde nicht erfassen. Er würde regelmässig angefochten und damit zum Leerlauf.

Immerhin gibt es einen Lichtblick: Die Wirtschaftskommision des Ständerats (WAK S) hat die Bundesverwaltung beauftragt, in der Institutionenfrage Alternativmodelle zu entwickeln. Hier ist daran zu erinnern, dass der Bundesrat 2009 die Weko professionalisieren wollte.

Eine neue Weko mit Untersuchungs- und Entscheidungskompetenz sollte aus einem inneren Zirkel von drei bis fünf Mitgliedern mit einem hauptamtlichen Präsidenten bestehen. Einem äusseren Zirkel sollten Praktiker (nicht Verbandsvertreter) angehören. Solche Modelle finden sich im Vereinigten Königreich, Frankreich und den Niederlanden.

Modifiziertes Teilkartellverbot

Art. 5(2) des Entwurfs vom Februar 2012 zufolge sind Kartellabreden betreffend Die Festsetzung von Preisen, Quotenabsprachen und die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern vorbehaltlich einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig. Die dagehen erhobene Kritik überzeugt nur zum Teil. Es geht um fünf Tatbestände, die in praktisch allen modernen Rechtsordnungen als schädlich angesehen werden. Allerdings gibt es etwa in Deutschland und in Frankreich Entwicklungen, bei der Sanktionszumessung verstärkt auf die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Kartells abzustellen. Der dritte Satz von Art. 49a(1) KG sollte deshalb folgendermassen ergänzt wird: «Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens sowie nach dem Ausmass der Beeinträchtigung des Wettbewerbs.»

Keine Kriminalstrafen

Für Kriminalstrafen für natürliche Personen ist die Zeit nicht reif. (1) Nach dem Gutachten der Professoren Heine und Roth sind Strafsanktionen im KG kontraproduktiv. (2) In den wenigen europäischen Staaten mit Strafsanktionen, sind die Bestimmungen nur selten angewandt worden. (3) Die Tendenz, die Unternehmen freizusprechen und die MitarbeiterInnen zu belangen, hat einen Beigeschmack und ist sachlich verfehlt. (4) Der Vergleich mit den USA hinkt wegen vollkommen verschiedener Rahmenbedingungen. (5) Dass Strafrechtler, die sich nie mit Kartellrecht befasst haben, plötzlich für Kriminalstrafen argumentieren, mutet seltsam an.  

Der Eintretensbeschluss der WAK S trotz ungenügender Vorlage des Bundesrates hat eine delikate Situation geschaffen. Parlamentarier und Verbände sollten zurückhaltend sein. Wenn die Verwaltung eingeschaltet wird, muss sie wissenschaftlich vorgehen und Berichte unabhängiger, auch internationaler Experten einholen.

Carl Baudenbacher, Universität St. Gallen, Präsident des EFTA-Gerichtshofs

 

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