Aufgabe des Schiedsrichters im Fussball ist es, das Spiel unparteiisch zu leiten, Fouls zu pfeifen und zu sanktionieren, aber möglichst nicht auf Schwalben hereinzufallen. Dass die eine Mannschaft ihren eigenen Schiedsrichter mitbringt, ist nicht einmal bei Grümpelturnieren denkbar. Jedem Kind leuchtet ein, dass der Referee ein von beiden Parteien unabhängiger Dritter sein muss.

Das gilt selbstredend auch für das europäische Recht. Im Verhältnis Schweiz–EU soll sich das nun aber, wenn es nach dem Bundesrat geht, radikal ändern. Am 26. Juni 2013 gab Bundesrat Didier Burkhalter bekannt, dass die Regierung die bilateralen Verträge der Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) unterstellen wolle.

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Dieser Entscheid kann, bei allem Respekt, nur als unhaltbar bezeichnet werden. Er fusst auf einem geheimen Non-Paper, das die beiden Chefunterhändler der EU und der Schweiz verfasst haben. Teile dieses Papiers sind allerdings über die Medien publik gemacht worden.

Bundesrat hat EWR und Andocken an Efta-Gerichtshof eliminiert

Das Elaborat nennt drei Konfliktlösungsmodelle: Das Andocken an den Efta-Gerichtshof, die Unterstellung unter den EuGH und die Einrichtung eines gemeinsamen Justizmechanismus Schweiz–EU. Letzteres hätte der EuGH freilich kaum akzeptiert, sodass die Wahl zwischen dem Efta-Gerichtshof und dem EuGH zu treffen war. Der Bundesrat hat sich für den EuGH entschieden. Dabei war es nicht die EU, die auf die EuGH-Lösung gedrängt hat. Der Vorschlag der Unterstellung unter ein Gericht, in dem die Schweiz definitiv keinen Richter/keine Richterin stellen könnte, kam absurderweise von der Schweizer Seite. Dass die EU keinen Anlass sah, in diesem Stadium der Gespräche dem Wunsch der Schweizer Verhandler nach Unterstellung unter ihren Gerichtshof zu widersprechen, versteht sich von selbst. Aber um der Wahrheit willen muss man festhalten, dass die EU bisher immer eine EWR- oder EWR-ähnliche Lösung favorisiert hat.

Die Frage stellt sich, wie die Bundesverwaltung und der ihr folgende Bundesrat auf die in Rede stehende Idee gekommen sind. Kein anderes europäisches Land hat sich nämlich je freiwillig einem supranationalen Gericht unterstellt, in dem es keine Richter stellen konnte. Die Antwort lautet, dass man in Bern in einem vollkommen intransparenten Verfahren die Optionen EWR und Andocken an den Efta-Gerichtshof eliminiert hat. Dazu war man sichnicht zu schade, über den EWR und den Efta-Gerichtshof Behauptungen zu verbreiten, die jeder Grundlage entbehren.

Der Efta-Gerichtshof kennt den Bilateralismus bestens

Im Wesentlichen handelt es sich um fünf Thesen: Erstens wurde gesagt, der EuGH sei deshalb besser geeignet, über die bilateralen Verträge der Schweiz zu urteilen, weil der Efta-Gerichtshof wenig Affinität zum Bilateralismus habe. Das Gegenteil ist der Fall. Der Efta-Gerichtshof nimmt seit 20 Jahren an den wichtigsten Treffen der Vierer-Efta mit der Schweiz teil und kennt den Bilateralismus bestens, zumal ihm seit 1995 ein Schweizer Staatsbürger als Richter angehört, der auf Vorschlag des Fürstentums Liechtenstein ernannt wurde. Hinzu kommt: Es muss ja gerade das Ziel sein sicherzustellen, dass die Schweiz einen Richter am Efta-Gerichtshof stellen kann.

Zweitens wurde ins Feld geführt, es sei fraglich, ob die EWR/Efta-Staaten zu einer Andocklösung Hand böten. Das ist freilich ebenso Verhandlungssache wie der Versuch, eine Lösung mit Unterstellung unter den EuGH zu erzielen. Wenn ein Andocken nicht möglich sein sollte, so wäre die natürliche Alternative nicht die Unterstellung unter den EuGH, sondern der Beitritt zum EWR mit einem Richter/einer Richterin am Efta-Gerichtshof.

Drittens wurde zum Besten gegeben, die Entscheidungen des Efta-Gerichtshofs seien für die EU nicht verbindlich. Hier zeigt sich, dass man in der Bundesverwaltung das Zwei-Pfeiler-Modell nicht einmal ansatzweise verstanden hat. Wenn die Schweiz zum Beispiel im Falle einer Klage der Efta-Überwachungsbehörde wegen angeblicher Verletzung des Personenfreizügigkeitsabkommens vor dem Efta-Gerichtshof gewänne, so wäre die Sache erledigt. Kein Organ der EU hätte das Recht, die Schweiz vor den EuGH zu bringen. Wenn die Schweiz umgekehrt den Prozess verlöre, so müsste sie die fragliche Gesetzesbestimmung ändern.

Es stimmt nicht, dass die Norweger im EWR unglücklich sind

Viertens ist behauptet worden, der Efta-Gerichtshof sei kein letztinstanzliches Gericht. Auch diese Behauptung ist aus der Luft gegriffen. Es gibt gegen Urteile des Efta-Gerichtshofs nicht nur keinen Rechtszug an den EuGH; die Urteile treten ebenso in Rechtskraft wie die des EuGH. Die Fallpraxis zeigt darüber hinaus, dass der Efta-Gerichtshof, der in wesentlichen Fragen der liberalen Efta-Philosophie treu geblieben ist, viel mehr Einfluss auf die Rechtsprechung des EuGH hat, als man sich das im Jahr 1992 vorgestellt hat.

Fünftens wird argumentiert, die Norweger seien im EWR unglücklich. Auch das stimmt nicht. Es gibt in Norwegen kritische Stimmen, aber es würde keiner der grossen Parteien in den Sinn kommen, die EWR-Mitgliedschaft aufzukündigen. Der EWR ist in Norwegen ebenso der nationale Kompromiss wie er es in der Schweiz sein könnte.

Der Bundesrat hat seinen Beschluss vom 26. Juni 2013 gestützt auf falsche Informationen getroffen. Schon deshalb muss er nochmals über die Bücher gehen. Die Schweiz kann nur einen Gerichtshof anerkennen, in dem sie mit einem Richter/einer Richterin vertreten ist. Dabei geht es nicht nur um demokratiepolitische Überlegungen. Nur ein eigener Richter wäre in der Lage, seinen Kollegen die politischen, rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Besonderheiten der einzigen Referendumsdemokratie Europas zu erläutern. Die EuGH-Richter sind damit naturgemäss nicht vertraut.

Damit bleiben vier Optionen übrig: Der Versuch des Andockens an den Efta-Gerichtshof, der Beitritt zum EWR (mit eigenem Richter und Beibehaltung der Souveränität bezüglich Landwirtschaft, Aussenhandel und Währung), der Beitritt zur EU und der Alleingang. Ein EU-Beitritt ist ausser Reichweite. Der Alleingang bedeutet Verzicht auf neue Verträge, insbesondere in den Bereichen Stromhandel und Chemikaliensicherheit. Die bestehenden Verträge sind überdies wenig stabil und störungsanfällig.

Die Bundesverwaltung soll das Schlechtreden des EWR stoppen

Im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Dienstleistungsfreiheit in der EU im Interesse des Finanzplatzes zu erlangen, muss ein Beitritt zum EWR im Vordergrund stehen. Die Bundesverwaltung sollte die Zeichen der Zeit erkennen und das Schlechtreden des EWR endlich aufgeben. Sie sollte sich insbesondere an die Fakten halten. Was auf keinen Fall geht, ist die Unterstellung unter einen Gerichtshof, in dem die Schweiz nicht vertreten ist. Im europäischen Recht wie im Fussball muss nach dem Grundsatz gelebt werden, dass keine Partei ihren eigenen Schiedsrichter mitbringen kann.

 

*Zum Autor: Carl Baudenbacher ist seit 1987 ordentlicher Professor an der Universität St. Gallen und seit 2003 Präsident des Efta-Gerichtshofs in Luxemburg.