Mit den Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act)-Regeln hat der amerikanische Gesetzgeber neue Meldepflichten über die finanziellen Verhältnisse von US-Personen und Quellensteuerpflichten auf US-Zahlungen eingeführt. Die Regelungen gelten weltweit ab dem 1. Januar 2013 für Finanzintermediäre, die einen entsprechenden Vertrag mit der amerikanischen Steuerbehörde (IRS) abschliessen.

Bei der ersten Durchsicht des Gesetzes im Frühjahr dieses Jahres wurde ein Teil des Gesetzes häufig überlesen, der dieser Tage für viele Finanzdienstleister virulent wird. Seit dem 14. September 2010 müssen jene Zahlungen, die bis anhin als Nicht-US-Zahlungen galten, neu als solche aus US-Quelle behandelt werden (sogenannte «dividend equivalent payments»). Dies hat zur Folge, dass auf solchen Zahlungen eine US-Quellensteuer von 30% zu erheben ist, die allenfalls in der Regel auf 15% reduziert wird, wenn der Zahlungsempfänger ein Doppelbesteuerungsabkommen in Anspruch nehmen kann.

Wichtig ist, dass es sich bei dieser Quellensteuer um die «normale» NRA (non-resident alien) withholding tax handelt, die jeder Qualified Intermediary (QI) bereits heute abzieht, und nicht um die Facta withholding tax ab 2013.

Gegen den Dividendenschacher

Aus der Sicht der USA gehen viele Steuereinnahmen verloren, weil US-Wertschriften, die der normalen US-Quellensteuer von 30% unterlägen, im Zeitpunkt der Dividendenzahlung an eine Partei übertragen werden, bei der die Quellensteuer nicht oder nur vermindert anfällt. Gleichzeitig wird die andere Vertragspartei, bei der die 30%ige Quellensteuer unvermindert angefallen wäre, wirtschaftlich in die Situation versetzt, als wenn sie die US-Wertschriften direkt besässe. In der Praxis werden hierzu Securities Lending, Repo- oder Swapzahlungen geleistet. Insbesondere im Fokus des IRS stehen sogenannte Total Return Swaps. Gemeinsam ist diesen Instrumenten, dass sie vertragliche Zahlungen auslösen, deren Höhe sich nach den Dividendenzahlungen oder der Kursentwicklung amerikanischer Wertschriften richtet.

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Zusätzliches Hintertürchen

Auf genau diese Zahlungen zielen die neuen Regelungen ab. Damit durch solche Zahlungen keine steuerlichen Vorteile an Personen weitergegeben werden können, die der amerikanischen Quellensteuer unterliegen, sind die Zahlungen wie echte Dividenden aus amerikanischer Quelle zu behandeln und nicht mehr wie rein vertragliche Zahlungen ausländischer Provenienz zwischen zwei ausländischen Parteien ohne US-Quellensteuerabzug. Bei der Umschreibung der betroffenen Zahlungen hat sich das US-Finanzministerium eine Hintertür offengelassen: Der Finanzminister hat in Zukunft die Möglichkeit, Zahlungen aus anderen Instrumenten als betroffen zu erklären, bei denen er weiteres Steuerhinterziehungspotenzial ortet.

Wer hat nun die entsprechenden Quellensteuerabzüge zu leisten? Aus amerikanischer Sicht ist jeder, der eine US-Zahlung leistet, ein «withholding agent», der für die Ablieferung der US-Quellensteuer verantwortlich ist. Insbesondere betrifft dies jedoch Banken, die über den QI-Status verfügen. Ihr Wohlverhalten im Sinne der US-Regelungen kann die IRS auch überprüfen lassen.

Faktisch handelt es sich damit um eine Ausdehnung der Zahlungen, die unter den QI-Regelungen als US-Zahlungen zu erfassen sind. Finanzintermediäre - insbesondere solche mit QI-Status - sollten daher ihre Vertragswerke untersuchen, ob sie Ersatzzahlungen unter Securities Lending oder Repo-Verträgen oder Zahlungen unter Swap-Verträgen leisten, bei denen amerikanische Aktien als Referenzgrösse für die Zahlungshöhe verwendet werden.

Im Hinblick auf strukturierte Produkte fehlen noch genaue Ausführungsbestimmungen der IRS, um konkrete Aussagen treffen zu können. Während Securities Lending und Repo-Geschäfte klar abgegrenzt werden können, wird bei den strukturierten Produkten die Frage im Vordergrund stehen, ob es sich bei ihnen aus amerikanischer Perspektive um Swap-Zahlungen handelt.

Zumindest scheint dies bei Zertifikaten und einfachen Tracker-Produkten nicht der Fall zu sein. Auch ist heute schon klar, dass eine Swap-Vereinbarung dann noch nicht betroffen ist, wenn die Referenzgrösse eine börsengehandelte amerikanische Aktie oder ein Index ist, dessen Bestandteile ebenfalls börsengehandelte US-Aktien sind. Solche Swap-Vereinbarungen werden ab dem 18. März 2012 jedoch auch betroffen sein.

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