Anna E. bezog ab August 2016 während zweier Jahre ALV-Taggelder. Eine seit Juli 2017 als Aushilfe auf Abruf bestehende Arbeit rechnete die Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst an. Ab August 2018 beantragte Anna weitere Gelder in einer Folgerahmenfrist. Die Kasse verneinte den Anspruch mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls. Das Berner Verwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde gut, wogegen die Kasse ans Bundesgericht gelangte.

Arbeit auf Abruf

Zu den ALV-Voraussetzungen gehört u. a. dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. Bei Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Arbeitszeitausfall nur entstehen kann, wenn eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz will das Bundesgericht dann abweichen, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit einigermassen konstant war. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken. Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen stellt das Bundesgericht auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt ab.

Zwischenlösung

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde, sondern um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine notgedrungene Zwischenlösung. Der Versicherte hat mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu er aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist. Deshalb betrachtet das Bundesgericht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle als Überbrückungstätigkeit und nicht als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis.

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Dauerlösung

Verliert sich der vorübergehende Charakter der Tätigkeit, die über die Arbeitslosigkeit hinweghelfen sollte, ist dies aus ALV-Sicht grundsätzlich systemfremd. Das Bundesgericht hatte schon in BGE 139 V 259 entschieden, dass bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet worden war, bei der Neuprüfung zur Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist nicht mehr von einer überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden kann. 

Ziel der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung zielt darauf, dass Personen, die den Verlust einer Arbeitsstelle kurz- bis mittelfristig mit einer Arbeit auf Abruf überbrücken, die Versicherungsleistungen nicht mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls verwehrt bleiben, die ihnen aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zustehen. Nach Auffassung des Bundesgerichts gelten bei der Eröffnung einer Folgerahmenfrist nicht die identischen Kriterien wie bei der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggeldern, obwohl die gleichen Voraussetzungen zu erfüllen sind. 

Maximal eine Rahmenfrist

Den Versicherungsschutz über eine erste Leistungsrahmenfrist hinaus andauern zu lassen, befindet das Bundesgericht als systemfremd und es würde zu einer Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Versicherten führen, die in einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen teilzeitlichen Zwischenverdienst aufgenommen haben und diesen weiter ausüben. Während das Gericht bei der Arbeit auf Abruf anfangs eine Überbrückung erblickt, sieht es in einer Tätigkeit mit vereinbartem Teilzeitpensum von Anfang an eine Dauerlösung. Mit Blick auf das Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV hat daher auch bei den Arbeitsverhältnissen auf Abruf bei einer Folgerahmenfrist eine Neubeurteilung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen; der Überbrückungscharakter ist infolge Zeitablaufs verloren gegangen. 

Fazit

Das Bundesgericht verneint den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge Fehlens eines anrechenbaren Arbeitsausfalls, wenn ein Versicherter für eine zweite Rahmenfrist einzig Beitragszeit aus einer Tätigkeit auf Abruf ausweist und diese weiterhin ausübt. 

Urteil 8C_778/2019 vom 11. März 2020